Obligaciones y prohibiciones de los contratantes en los procesos de selección laboral
A propósito de la expedición de la Ley 2114 de 2021 donde se reguló, entre otros asuntos, medidas antidiscriminación laboral, se hace necesario verificar las obligaciones y prohibiciones que tienen quienes se encuentran en la búsqueda de un candidato para ocupar un cargo o puesto de trabajo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que las obligaciones que nacen de un contrato de trabajo son claras y ampliamente conocidas, pero las que se dan en esa etapa precontractual donde generalmente se realizan entrevistas, evaluaciones de conocimiento, exámenes médicos, entre otros, no son tan discutidas ni claras para quienes realizan procesos de selección, a pesar de que tienen su propia regulación.
Para comenzar a verificar el marco de regulación de los procesos de selección, es importante mencionar que las empresas, en el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada y libertad de empresa, pueden establecer procesos de selección laboral que se ajusten a sus necesidades y al objeto social que desarrollan. Sin embargo, estos procesos deben darse en el marco del debido proceso, debiendo ser objetivos, razonables y proporcionales para los fines del cargo, que tengan absoluta y directa relación con las funciones a cumplir y que no impliquen discriminaciones o preferencias injustificadas.
En armonía con lo antes señalado es que algunas actuaciones han sido prohibidas por la ley y por los jueces de la república en esta etapa precontractual, por considerarse que atentan contra el debido proceso y constituyen actos de presunta discriminación. Estas son:
1. Prueba de embarazo.
Esta prueba no solo se encuentra prohibida como requisito de pre-empleabilidad, sino que, además, la práctica de la prueba de embarazo puede generar la imposición de sanciones pecuniarias –hasta de COP 89.136.140– y/o la obligación de contratar laboralmente a la candidata a la que se le haya realizado el examen médico.{
2. Preguntas sobre planes reproductivos en entrevistas de trabajo.
Las preguntas que tienen por finalidad consultar sobre planes reproductivos, se presumen como una practica discriminatoria, por lo que, ante una eventual acción judicial o administrativa, correspondería a quien realizó el proceso de selección desvirtuar que la finalidad de esas preguntas no era cometer un acto de discriminación. Adicionalmente, pueden generar la imposición de sanciones pecuniarias –hasta de COP 89.136.140-.
3. Exámenes serológicos usados para detectar enfermedades de transmisión sexual.
Desde el Decreto 1543 de 1997, se encuentra establecida de forma expresa la prohibición de realizar pruebas de laboratorio para determinar la infección del VIH, sin embargo, la Corte Constitucional mediante la sentencia T-031 de 2021 estableció de forma general la prohibición de exámenes serológicos, mediante los cuales se detectan todo tipo de enfermedades de transmisión sexual; lo anterior al considerar que ninguna actividad laboral se ve afectada por el hecho de que el trabajador padezca esta enfermedad.
4. Pruebas de polígrafo.
Respecto a esta prueba, igualmente la Corte Constitucional se pronunció en sentencia T-031 de 2021 estableciendo que la misma únicamente se encuentra regulada expresamente para la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales – DIAN y para empresas que se encuentran bajo el control de la Superintendencia de Vigilancia Privada, fijándose que los empleadores no pueden acudir de manera discrecional e injustificada a la practica de este tipo de pruebas.
De acuerdo con lo antes mencionado, los procesos de selección laboral deben darse en el marco del principio del debido proceso, así como del respeto de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y a la no discriminación de los aspirantes.
Los invitamos a contactarnos ante cualquier inquietud, de manera que podamos asesorarlos.
Cordialmente,
Área Laboral
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