CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR NO CUMPLIMIENTO DE LA HIPOTESIS DE NEGOCIO EN MARCHA
Con ocasión de la implementación de la nueva causal de disolución por el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, es importante analizar si es procedente o no enervar dicha causal con el objetivo de que la sociedad continue sus operaciones comerciales y no proceder con la disolución y liquidación de la misma.
Recordemos que anteriormente el Código de Comercio en su artículo 457[1] establecía como causal de disolución la ocurrencia de pérdidas que redujeran el patrimonio neto de una sociedad por debajo del cincuenta por ciento (50%) de su capital suscrito, norma que se replicaba en la Ley 1258 de 2008 para las SAS.
Sin embargo, a raíz del estado de emergencia económica generado por la pandemia del COVID 19 y como medida de impulso al emprendimiento, el Gobierno Nacional expidió la Ley 2069 del 31 de diciembre 2020, mediante la cual dejo sin efectos la citada causal de disolución por pérdidas y en su lugar estableció como nueva causal de disolución el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, aplicable a los diferentes tipos de sociedades así como a las sucursales de sociedad extranjera.
Esta nueva causal de disolución opera cuando una sociedad al momento de efectuar el cierre de su ejercicio, específicamente cuando elabora los estados financieros de propósito general,[2] determina mediante el análisis de diversos factores financieros, operacionales y legales, que no cuenta con la capacidad de continuar con sus operaciones comerciales en el futuro cercano.
El estudio económico para determinar si el negocio cumple o no con la hipótesis de negocio en marcha debe hacerse con una proyección de al menos doce (12) meses[3] contados a partir del final del periodo sobre el que se informa. Es decir que el objetivo es poder concluir si la sociedad tiene o no los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones cuando ellas sean exigibles en el futuro predecible, que como ya se dijo no podrá implicar una proyección menor a los doce (12) meses.
[1] Causal replicada en la ley 1258 de 2008, en su artículo 34 para la SAS.
[2] Ley 222 de 1995: OBLIGACION DE PREPARAR Y DIFUNDIR ESTADOS FINANCIEROS. A fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados. Tales estados se difundirán junto con la opinión profesional correspondiente, si ésta existiera.
El Gobierno Nacional podrá establecer casos en los cuales, en atención al volumen de los activos o de ingresos sea admisible la preparación y difusión de estados financieros de propósito general abreviados.
Las entidades gubernamentales que ejerzan inspección, vigilancia o control, podrán exigir la preparación y difusión de estados financieros de períodos intermedios. Estos estados serán idóneos para todos los efectos, salvo para la distribución de utilidades.
[3] Anexo N°5 del Decreto DUR 2420 de 2015
Al realizar este examen bajo factores financieros, operacionales y legales de los cuales trata el Anexo N°5 del Decreto Único Reglamentario 2420 de 2015, los administradores pueden encontrarse con las siguientes conclusiones, las cuales fueron ampliadas en el mencionado Decreto:
1.Se cumple con la hipótesis de negocio en marcha, es decir que no existen incertidumbres importantes que puedan generar dudas significativas sobre la capacidad de la sociedad para continuar con sus operaciones.
2. Ser conscientes de la existencia de incertidumbres importantes, es decir eventos o condiciones que puedan aportar dudas significativas sobre la posibilidad de que la sociedad siga funcionando normalmente, lo cual deberá revelarse en los estados financieros de forma clara advirtiendo la posibilidad de no ser capaz de liquidar los pasivos en el curso normal de los negocios, pero aun así la hipótesis de negocio en marcha continúa siendo adecuada.
Dentro de estas incertidumbres, puede concluirse que existen deterioros patrimoniales o riesgo de insolvencia, pero en este caso no basta con revelarse en los estados financieros, sino que la Ley 2069 de 2020 ha requerido que se convoque a la Asamblea General de Accionistas, so pena de que los administradores sean solidariamente responsables respecto de los perjuicios que pudieren ocasionarse a terceros.
Los conceptos de “deterioro patrimonial” y “riesgo de insolvencia” fueron abordados por el Decreto N°854 de 2021[4], modificado por el reciente Decreto N°1378 del 28 de octubre de 2021, para indicar que los administradores deben evaluar su ocurrencia a partir de razones financieras o indicadores pertinentes, según su modelo de negocio y los sectores en los cuales la sociedad comercial desarrolla su objeto social.
Asimismo, establecio tres indicadores que deben ser implementados por las sociedaes siempre y cuando resulten aplicables a ellas. Para el detrimento patrimonial reguló como indicadores financieros la posición patrimonial negativa y la existencia de dos períodos consecutivos de cierre con utilidad negativa en el resultado del ejercicio; respecto del riesgo de insolvencia, reguló el indicador de dos períodos consecutivos de cierre con razón corriente inferior a 1.0.
[4] Se encuentra adicionados al Decreto N°1074 de 2015 (Decreto único del sector reglamentario del sector comercio, industria y turismo)
3. La hipótesis de negocio en marcha no es apropiada debido a que la entidad no tiene alternativas reales diferentes a las de terminar sus operaciones o liquidarse.
Siendo claro lo anterior, procede preguntarse ¿Cómo y en qué plazo es posible enervar la nueva causal de disolución por no cumplir la hipótesis de negocio en marcha?
Recordemos que enervar una causal de disolución alude a un plazo máximo estipulado por la ley en la que es posible que la sociedad supere la situación que la condujo a incurrir en la causal de disolución, a través de la adopción de medidas por parte sus órganos sociales con el fin de continuar con la operación comercial de la sociedad, es decir evitar que se materialice la liquidación de la misma.
Para la extinta causal de disolución por pérdidas que traía inicialmente el Código de Comercio en su artículo 457, que como ya lo enunciamos opera cuando el patrimonio neto se reducía en más del 50% del capital suscrito, la ley establecía un plazo de dieciocho (18) meses en los que el máximo órgano social podía adoptar diversas medidas financieras con el fin de superar la situación financiera que lo llevo a la causal.
Ahora, frente a la nueva causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha existe en la actualidad la pregunta respecto de la posibilidad o no de enervarla y cual sería el plazo para ello. Genero duda al principio.
De la mera lectura de lo establecido por el artículo 4° de la Ley 2069 de 2020, se concluiría que en efecto se trata de una causal de disolución que puede ser superada, ya que señala que “Cuando se pueda verificar razonablemente su acaecimiento, (…) convocarán inmediatamente a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios para informar completa y documentadamente dicha situación, con el fin de que el máximo órgano social adopte las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o la disolución y liquidación de la sociedad”
La misma norma nos habla de la facultad que tiene el máximo órgano social para adoptar decisiones respecto de la continuidad o no de la sociedad, y en principio podría pensarse que se tienen los mismos 18 meses para que la sociedad pueda adoptar medidas tendientes a superar la situación financiera que la hizo incurrir en la causal.
No obstante, la Superintendencia de Sociedades en diversos conceptos emitidos este año, ha señalado que una vez la sociedad encuentra que no cumple la hipótesis de negocio en marcha se debe proceder con la disolución y liquidación de la misma. En palabras de la Superintendencia:
Por tanto, a juicio de éste Despacho, la causal de disolución objeto de análisis no es susceptible de ser enervada, en la medida que cuando la hipótesis de negocio en marcha no se cumple, esto quiere decir que la sociedad no tiene alternativas reales diferentes a las de terminar sus operaciones y liquidarse. (OFICIO 220-039452 DEL 14 DE ABRIL DE 2021. Superintendencia de Sociedades)
Según el entendimiento de la Superintendencia de Sociedades, lo que en efecto podría enervarse son aquellas situaciones de incertidumbre, deterioros patrimoniales o riesgo de insolvencia que se revelen en los estados financieros.
Pero si se declara que el negocio no cumple la hipótesis de negocio en marcha afirma que la sociedad se encuentra en palabras de la Superintendencia de Sociedades en estado de “inminente o irreversible liquidación”.
Afirma además como sustento de su posición que:
- En el Anexo N°5 del Decreto Único Reglamentario 2420 de 2015, establece que una de las conclusiones a las que se llega cuando se preparan los estados financieros es que “la hipótesis de negocio en marcha no es apropiada debido a que la entidad no tiene alternativas reales diferentes a las de terminar sus operaciones o liquidarse.”
- La Ley 2069 de 2020 derogo el artículo 459 del Código de Comercio, en el que se regulaban las distintas medidas que podían adoptar las sociedades cuanto estaban inmersas en la causal de disolución por pérdidas.
Concluyamos entonces cuales son los principales lineamientos que ha dado la Superintendencia de Sociedades cuando ocurre el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha:
- En agosto de 2021, la Superintendencia señaló que teniendo en cuenta que si la sociedad se encuentra incursa en la causal de disolución de no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, ello acarrea una inminente liquidación, por lo tanto la sociedad no puede repartir dividendos, porque la misma debe proceder a liquidarse, por lo tanto su patrimonio como prenda general de los acreedores debe garantizar el pago de las obligaciones con terceros.
De existir dividendos decretados que no hubieren sido pagados, por virtud de la liquidación del ente social, éstos entrarían a formar parte del pasivo externo de la sociedad y su pago quedaría sujeto a la prelación legalmente establecida. OFICIO 220-102326 DEL 02 AGOSTO DE 2021
2. Con la derogatoria de la disolución por perdidas no es posible enjugar pérdidas con el capital ni con la prima de emisión -colocación de acciones-, ya que la misma es considerada como un rubro inescindible del capital y, por tanto, las pérdidas se deberán enjugar con base en lo señalado en los artículos 151 y 456 del Código de Comercio.
3. Si el administrador considera que la sociedad se encuentra en el evento de incumplimiento de hipótesis de negocio en marcha, los estados financieros e informes pertinentes deben prepararse de acuerdo con la liquidación inminente en la cual se encuentra la sociedad.[5]
4. Señala que si los administradores presentan a la Asamblea de Accionistas los estados financieros elaborados con base en que la sociedad no cumple con la hipótesis de negocio en marcha, pero la Asamblea considera que la evaluación y por ende la conclusión sobre esta situación no es adecuada, podría tomar la decisión de no aprobar tales estados financieros y ordenar su rectificación. Puesto que si del análisis de los distintos factores se concluye que la sociedad tiene posibilidades de recuperación, se considera que la liquidación no es inminente y no se configuraría la causal de disolución.
5. Una vez que el administrador evidencie razonablemente que la sociedad se encuentra incursa en la causal de disolución por incumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, procederá a convocar al máximo órgano social para que defina con fundamento en los informes y balances de cierre de ejercicio, si declara la disolución y liquidación de la misma, decisión que deberá ser inscrita en el registro mercantil. (OFICIO 220-058559 DEL 18 DE MAYO DE 2021)
6. No se requiere informar dicha situación a la Superintendencia de Sociedades, a menos que la sociedad se encuentre en alguna situación especial por la cual deba entregar reportar esta información.
Finalmente, es importante recordar que según lo dispuesto en el numeral tercero (3°) del artículo 15 del Decreto Legislativo N°560 y 772 de 2020 tanto la causal de disolución por pérdidas como la causal de disolución por la hipótesis de negocio en marcha se encuentra suspendida por un término de 24 meses, contados a partir de la expedición del Decreto, es decir hasta el 16 de abril de 2022.
Sin embargo, la anterior suspensión no implica que los estados financieros no deban prepararse analizando si se cumple o no con la hipótesis de negocio en marcha.
Asimismo, si la situación económica de la sociedad presenta incertidumbre o configura las hipótesis de deterioro patrimonial o riesgo de insolvencia, los administradores tienen el deber de informarlo a la Asamblea General de Accionistas, ya que la suspensión no tiene como efecto suspender dichas obligaciones de los administradores. Estas conclusiones han sido avaladas por la Superintendencia de Sociedades.
[5] El Decreto 2101 de 2016, señaló en el numeral 66: “En la contabilidad la entidad que cambie su base contable de negocio en marcha por la base contable del valor neto de liquidación, ajustará contra su patrimonio (utilidades o pérdidas acumuladas) el efecto inicial resultante de este cambio de base”.
Quedaremos a su disposición en caso de que surja alguna inquietud.
Cordialmente,
CONTEXTO LEGAL ABOGADOS
